Weiterbeschäftigung nach Kündigung – Arbeitgeberfalle

Was versteht man unter Weiterbeschäftigung?

Um mit dem Weiterbeschäftigungsanspruch Ihres Mitarbeiters nach Ausspruch einer Kündigung richtig umgehen zu können, müssen Sie zunächst verstehen, welche Regeln für die Beschäftigung im laufenden Arbeitsverhältnis gelten.

Der Beschäftigungsanspruch im laufenden Arbeitsverhältnis

Im Rahmen eines laufenden Arbeitsverhältnisses müssen Sie Ihren Arbeitnehmer nicht nur bezahlen, sondern auch vertragsgemäß beschäftigen. Ihr Arbeitnehmer hat nämlich auch einen Beschäftigungsanspruch.

Dieser Anspruch leitet sich aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ab (Grundlagenentscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), Großer Senat,  GS 1/84).

Beispiel: Der Inhaber der Schreinerei Sägmüller ärgert sich ständig über seinen Gesellen. Eines Tages schickt er ihn „bis auf weiteres“ nach Hause. Der Geselle ist damit nicht einverstanden. Der Chef bleibt jedoch hart. Schließlich erhalte der Geselle weiterhin das volle Gehalt. 

Folge: Der Arbeitgeber liegt falsch. Er muss seinen Arbeitnehmer nämlich nicht nur bezahlen, sondern auch beschäftigen. Das kann der Mitarbeiter beim Arbeitsgericht auch durchsetzen.

Wichtig: Nur wenn Sie als Arbeitgeber auf schutzwürdige und überwiegende Interessen verweisen können, tritt der Beschäftigungsanspruch Ihres Arbeitnehmers ausnahmsweise dahinter zurück.

Besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach der Kündigung?

Einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gäbe es überhaupt nicht, wenn die Arbeitsgerichte nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage sofort entscheiden würden, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht.

Dann sähe die Rechtslage nämlich ganz einfach so aus:

Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat Ihr Arbeitnehmer definitiv keinen Anspruch auf Beschäftigung mehr. Die Frage ist nur, ob Ihre Kündigung wirksam ist oder nicht. Genau darüber entscheidet das Arbeitsgericht erst nach einem langen Kündigungsschutzprozess. Daher stellt sich die Frage, ob Ihr Mitarbeiter bis dahin „weiterbeschäftigt“ werden muss.

• Argumentation des Arbeitnehmers: „Ich gehe von der Unwirksamkeit der Kündigung aus, deshalb will ich bis zum Urteil weiterbeschäftigt werden.“
• Argumentation des Arbeitgebers: „Ich gehe von der Wirksamkeit der Kündigung aus, deshalb lehne ich jede Weiterbeschäftigung bis zum Urteil ab.“

Unproblematisch ist die Situation, wenn sich die (unterbliebene) Weiterbeschäftigung mit dem Ergebnis des Kündigungsschutzprozesses inhaltlich deckt.

Unproblematische Fälle des Kündigungsschutzprozesses

Eine überflüssige Weiterbeschäftigung bzw. eine erforderliche, aber unterbliebene Weiterbeschäftigung hat dagegen erhebliche Folgen für beide Seiten.

Was ist eine überflüssige Weiterbeschäftigung?

Eine „überflüssige“ Weiterbeschäftigung liegt vor, wenn Sie Ihren Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist vorläufig weiterbeschäftigen und das Arbeitsgericht später feststellt, dass die Kündigung wirksam ist.

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis zum 31.3.2017. Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage. Nach Ablauf der Kündigungsfrist wird der Arbeitnehmer auf sein Verlangen hin vorläufig weiterbeschäftigt. Am 31.8.2017 steht rechtskräftig fest, dass die Kündigung wirksam war.

Folge: Da die Kündigung wirksam ist, endete das Arbeitsverhältnis bereits am 31.3.2017. Dennoch muss der Arbeitgeber das Gehalt für den gesamten Zeitraum vom 1.4. bis 31.8.2017 zahlen, weil der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum ja tatsächlich beschäftigt worden ist.

Was ist eine unterbliebene Weiterbeschäftigung?

Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Kündigung unwirksam war, hätte der Arbeitnehmer eigentlich (auch nach Ablauf der Kündigungsfrist) nahtlos weiterbeschäftigt werden müssen.

Folge: Auch wenn eine vorläufige Weiterbeschäftigung unterblieben ist, erhält der Arbeitnehmer nun das gesamte rückständige Gehalt ausgezahlt – obwohl er gar nicht gearbeitet hat. Das kann für den Arbeitgeber eine schwere finanzielle Belastung sein.

Andererseits kann die lange Abwesenheit auch für den Arbeitnehmer erhebliche Nachteile bringen, wenn er dadurch etwa fachliche Fähigkeiten und Kenntnisse oder den sozialen Anschluss verliert.

Wegen der zeitlichen Verzögerung bis zur Urteilsverkündung des Arbeitsgerichts hat entweder der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber einen Nachteil – je nachdem, ob der Arbeitnehmer vorläufig weiterbeschäftigt worden war oder nicht.

In welchen Fällen kann Ihr Arbeitnehmer eine vorläufige Weiterbeschäftigung verlangen?

Beim so genannten Weiterbeschäftigungsanspruch geht es nun um die Frage, ob Ihr Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist die vorläufige Weiterbeschäftigung von Ihnen verlangen kann.

Nach Ablauf der Kündigungsfrist (bei fristloser Kündigung sofort!) müssen Sie Ihren Arbeitnehmer grundsätzlich nicht weiterbeschäftigen. Dann dreht sich das normale, in einem laufenden Arbeitsverhältnis geltende Regel-Ausnahme-Verhältnis um. Nun hat Ihr Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers grundsätzlich Vorrang (Grundlagenentscheidung des B AG, Großer Senat,  GS 1/84).

Davon gibt es allerdings drei wichtige Ausnahmen, die Sie kennen sollten:

• Das Arbeitsgericht hat die vorläufige Weiterbeschäftigung angeordnet oder
• Ihr Betriebsrat hat der Kündigung widersprochen oder
• Sie haben mit Ihrem Arbeitnehmer ein Prozessarbeitsverhältnis vereinbart.

Wie entscheidet das Arbeitsgericht?

Nach dem Ausspruch der Kündigung bzw. nach Ablauf der Kündigungsfrist müssen Sie Ihren Arbeitnehmer zunächst nicht weiterbeschäftigen – trotz der Kündigungsschutzklage Ihres Arbeitnehmers. Das gilt aber nur bis zum Urteil des Arbeitsgerichts. Danach kommt es auf den Inhalt des Urteils an:

Weiterbeschäftigung nur auf Antrag des Arbeitnehmers möglich

Es genügt allerdings nicht, dass Ihr Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht gewinnt. Zusätzlich muss er beim Arbeitsgericht auch die vorläufige Weiterbeschäftigung beantragt haben. Das geschieht häufig schon in der Klageschrift der Kündigungsschutzklage.

Sofern er mit der Kündigung durchkommt, wird das Urteil des Arbeitsgerichts sinngemäß so lauten:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Arbeitgebers vom […] nicht beendet worden ist.
2. Der Arbeitgeber wird verurteilt, die Arbeitnehmerin zu den im Arbeitsvertrag vom […] geregelten Arbeitsbedingungen als Verkäuferin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage weiter zu beschäftigen.

Ziffer 1 des Urteils stellt die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Ziffer 2 ordnet zusätzlich die vorläufige Weiterbeschäftigung an.

Die Weiterbeschäftigung ordnet das Arbeitsgericht nicht automatisch an, sondern nur dann, wenn der Arbeitnehmer dies zuvor beantragt hatte. Letzteres ist keineswegs selbstverständlich, da manche Arbeitnehmer aus persönlichen oder taktischen Gründen kein Interesse an einer vorläufigen Weiterbeschäftigung haben.

Ziffer 2 des Urteils ist das so genannte Weiterbeschäftigungsurteil. Es ist die Grundlage für die vorläufige Weiterbeschäftigung Ihres Arbeitnehmers bis zur endgültigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess.

Für Sie als Arbeitgeber bedeutet das: Verlangt Ihr Mitarbeiter aufgrund des Weiterbeschäftigungsurteils die vorläufige Weiterbeschäftigung, müssen Sie ihn zunächst wieder arbeiten lassen. Das kann Ihr Arbeitnehmer sogar mittels Zwangsvollstreckung durchsetzen. Die Vollstreckung erfolgt durch die Festsetzung von Zwangsgeld oder Anordnung von Zwangshaft durch das Arbeitsgericht gegen Sie als Arbeitgeber (§ 888 Zivilprozessordnung (ZPO)).

Nach dem Urteil: Der Arbeitnehmer muss die Weiterbeschäftigung verlangen

Der Weiterbeschäftigungsanspruch nutzt Ihrem Arbeitnehmer allerdings rein gar nichts, wenn er anschließend nicht auch tatsächlich bei Ihnen arbeitet.

Für den Weiterbeschäftigungsanspruch gilt: Keine Arbeit, kein Geld. Das gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht ein Weiterbeschäftigungsurteil erlassen hat. Ihr Mitarbeiter muss die Weiterbeschäftigung anschließend von Ihnen verlangen und – notfalls – mittels Zwangsvollstreckung durchsetzen. Sonst geht er leer aus.

Bieten Sie eine Weiterbeschäftigung nicht vorschnell an – auch dann nicht, wenn Ihr Mitarbeiter vor dem Arbeitsgericht gewonnen und ein Weiterbeschäftigungsurteil erwirkt hat. Warten Sie ab, ob Ihr Mitarbeiter die Weiterbeschäftigung überhaupt verlangt. Solange er nicht arbeitet, richtet das Weiterbeschäftigungsurteil keinen Schaden an, weil Sie für diese Zeit kein Gehalt zahlen müssen.

Folgende Voraussetzungen müssen für den prozessualen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erfüllt sein:

1. Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt.
2. Das Arbeitsgericht hat Sie zugleich zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses verurteilt.
3. Ihr Arbeitnehmer verlangt die Weiterbeschäftigung aufgrund des Weiterbeschäftigungsurteils.

Wenn alle drei Voraussetzungen erfüllt sind, können und sollten Sie Ihrem Mitarbeiter die vorläufige Weiterbeschäftigung – auf der Grundlage des Weiterbeschäftigungsurteils – anbieten.

Warum sollten Sie ein neues Arbeitsverhältnis vermeiden?

Wenn Sie Ihren Arbeitnehmer wieder arbeiten lassen, nur weil er den Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht gewonnen hat, haben Sie ein Problem. Denn auf diese Weise begründen Sie ein neues Arbeitsverhältnis. Dieses Arbeitsverhältnis ist zwar befristet, denn es soll automatisch enden, wenn die Arbeitsgerichte eine rechtskräftige Entscheidung über die Kündigung getroffen haben. Das Problem daran: Ein befristetes Arbeitsverhältnis ist nur dann wirksam,

• wenn die Befristungsabrede schriftlich getroffen wird und
• ein Sachgrund für die Befristung vorliegt.

Das bedeutet für Sie als Arbeitgeber: Dieses neue Arbeitsverhältnis ist unbefristet, wenn Sie keine schriftliche Befristungsvereinbarung getroffen haben und kein Befristungsgrund vorliegt. Es besteht also auch dann fort, wenn Sie in Ihrem Kündigungsschutzprozess in letzter Instanz endgültig gewinnen! Das alte Arbeitsverhältnis ist dann zwar durch die Kündigung beendet worden. Durch die Weiterbeschäftigung haben Sie aber inzwischen ungewollt ein neues Arbeitsverhältnis begründet.

Dieses Trauma können Sie jedoch verhindern. Wenn Sie Ihren Mitarbeiter vorläufig weiterbeschäftigen wollen, dann teilen Sie ihm – am besten schriftlich – unmissverständlich mit, dass dies wegen des Weiterbeschäftigungsurteils erfolgt – und nicht etwa deshalb, weil Ihr Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht gewonnen hat. Dann sind Sie auf der sicheren Seite.

Der Unterschied: Eine Befristungsfalle entsteht in diesem Fall nicht, weil Sie dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsvertrag anbieten, sondern ihn nur deshalb weiterbeschäftigen, um eine Vollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil zu vermeiden. 

Ein Beispiel aus meinem Kanzleialltag:

Der Arbeitnehmer gewann vor dem Arbeitsgericht (wie im obigen Beispiel) den Kündigungsschutzprozess und erlangte außerdem das beantragte Weiterbeschäftigungsurteil. Anschließend forderte der Anwalt des Arbeitnehmers „aufgrund des gewonnenen Kündigungsschutzprozesses wegen der Unwirksamkeit der Kündigung“ die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers.

Das ist für Sie als Arbeitgeber brandgefährlich. In meinem Fall war es so, dass sich der Arbeitnehmer auf diese Weise heimlich ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis „erschleichen“ wollte. An einer vorläufigen Weiterbeschäftigung war er nicht im Geringsten interessiert.

Um dieses Risiko auszuschließen, sollten Sie in einem solchen Fall so vorgehen: Fordern Sie den Arbeitnehmer schriftlich auf, unmissverständlich klarzustellen, ob er die Weiterbeschäftigung auf der Grundlage des Weiterbeschäftigungsurteils verlangt. Nur für diesen Fall können und sollten Sie ihm die Weiterbeschäftigung anbieten.

Was sind die finanziellen Folgen der Weiterbeschäftigung?

Für das Gehalt hat der Weiterbeschäftigungsanspruch Ihres Arbeitnehmers nur in einer einzigen Konstellation Bedeutung: wenn Ihr Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht gewinnt, letztlich aber doch vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) oder dem BAG verliert.

Ohne Weiterbeschäftigungsurteil

Hat das Arbeitsgericht kein Weiterbeschäftigungsurteil erlassen, bleibt es dabei, dass der Arbeitnehmer seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Gehalt mehr bekommt.

Mit Weiterbeschäftigungsurteil

Sofern der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund des Weiterbeschäftigungsurteils tatsächlich gearbeitet hat, bekommt er dafür auch Gehalt – und das darf er behalten, auch wenn sich später herausgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung (doch) bereits beendet war. Er bekommt das Gehalt nämlich für seine tatsächlich geleistete Arbeit. Dass er aber überhaupt dazu berechtigt war, vorläufig weiterzuarbeiten, verdankt er allein dem Weiterbeschäftigungsurteil.

In allen anderen Prozesskonstellationen spielt der Weiterbeschäftigungsantrag für das Gehalt dagegen keine Rolle, denn:

• Verliert Ihr Mitarbeiter den Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht und gewinnt erst später im Rechtsmittelverfahren, dann scheidet ein Weiterbeschäftigungsanspruch von vornherein aus.
• Gewinnt Ihr Mitarbeiter den Kündigungsschutzprozess dagegen auch in den weiteren Instanzen, dann hat er sowieso Anspruch auf Gehaltsnachzahlung für den gesamten rückständigen Zeitraum – auch wenn er tatsächlich nicht gearbeitet hat.

Sonderfall: Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch

Wenn Sie einen Betriebsrat haben, hat Ihr gekündigter Arbeitnehmer möglicherweise zusätzlich einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz ( BetrVG).

Das sind die Voraussetzungen:

• Ihr Betriebsrat hat Ihrer ordentlichen Kündigung widersprochen,
• und zwar fristgerecht (innerhalb einer Woche)
• sowie ordnungsgemäß (aus einem der in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Gründe).
• Ihr Arbeitnehmer hat außerdem Kündigungsschutzklage erhoben und
• von Ihnen die Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist verlangt.

Anders als bei dem oben beschriebenen prozessualen Weiterbeschäftigungsanspruch kann Ihr Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung hier bereits nach Ablauf der Kündigungsfrist verlangen. Er muss nicht erst ein Weiterbeschäftigungsurteil beim Arbeitsgericht erkämpfen, sondern kann sich einfach auf den Widerspruch Ihres Betriebsrats berufen. Es kommt auch nicht darauf an, ob er mit seiner Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht gewinnt.

Das Gehalt für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist erhält ihr Arbeitnehmer außerdem auch dann, wenn Sie ihn nicht arbeiten lassen. Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Geld“ gilt hier nicht. Als Arbeitgeber können Sie das nur abwenden, wenn Sie beim Arbeitsgericht erfolgreich eine einstweilige Verfügung beantragen, um von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbunden zu werden (§ 102 Abs. 5 Satz 2  BetrVG). Sie müssen also selbst aktiv werden.

Mit einem Prozessarbeitsverhältnis drehen Sie den Spieß um

In bestimmten Fällen können Sie Ihrem Arbeitnehmer auch von sich aus eine so genannte „Prozessbeschäftigung“ anbieten, um die finanziellen Risiken eines langen Kündigungsschutzprozesses zu verringern. Bis zur endgültigen Klärung der Wirksamkeit der Kündigung möchten Sie Ihren Arbeitnehmer in diesem Fall weiterarbeiten lassen, damit Sie im Falle einer späteren Prozessniederlage zumindest keinen finanziellen Schaden erleiden.

Ob sich Ihr Arbeitnehmer darauf allerdings einlassen muss, hängt vom konkreten Einzelfall ab und sollte unbedingt mit einem Arbeitsrechtler abgeklärt werden. Es kommt letztlich darauf an, ob das Angebot der Prozessbeschäftigung im konkreten Fall für Ihren Arbeitnehmer zumutbar ist.

Die Vereinbarung einer befristeten Prozessbeschäftigung bedarf eines sachlichen Grundes und muss schriftlich erfolgen. Ob eine Prozessbeschäftigung per se als sachlicher Grund ausreicht, ist bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Bis zur höchstrichterlichen Klärung dieser Frage sollten Sie eine Prozessbeschäftigung nur auf der Basis eines gerichtlichen Teilvergleichs vereinbaren. Ein solcher Vergleich ist gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) sachlich gerechtfertigt und wahrt außerdem die Schriftform. Dieser Teilvergleich kann zum Beispiel im Rahmen der Güteverhandlung geschlossen werden.

FAQ – Wissenswertes zur Weiterbeschäftigung